Abstrakt
Definícia koncesie bola a zostáva nejasná. Napriek tomu, že nová právna úprava koncesií okrem iného prináša de facto kodifikáciu judikatúry Súdneho Dvora EÚ vzťahujúcu sa na definíciu koncesie a teda aj výrazne viac detailu, v rozhodujúcich aspektoch definície (potreba tretích strán ako beneficientov činnosti koncesionára, respektíve miera preneseného prevádzkového rizika) právna neistota pretrváva.
Úvod
Nová smernica 2014/23/EÚ o udeľovaní koncesií („Koncesná smernica“) bude transponovaná́ do slovenského právneho poriadku dňa 18. 4. 2016 účinnosťou nového Zákona o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov č. 343/2015 Z. z. Nová národná úprava predovšetkým syntetizuje európsku legislatívu vo verejnom obstarávaní obsiahnutú najmä v odvetvových smerniciach vo verejnom obstarávaní a v revíznych smerniciach EÚ.
Nové smernice vychádzajú z rovnakých zásad a princípov na akých boli postavené ich predchodcovia, pričom ich deklarovanými hlavnými cieľmi sú zefektívnenie a urýchlenie procesov verejného obstarávania prostredníctvom povinnej elektronizácie, väčšia flexibilita, zníženie administratívnej záťaže, uľahčenie prístupu malým a stredným podnikom na trh, podpora využívania verejného obstarávania ako kľúčového nástroja na plnenie cieľov environmentálnej a sociálnej politiky a taktiež zavedenie väčšej právnej istoty pri aplikácii jednotlivých inštitútov.
Udeľovanie koncesií na stavebné práce podľa právneho stavu pred prijatím smernice podliehalo základným pravidlám smernice Európskeho parlamentu a Rady 2004/18/ES, pričom udeľovanie „podlimitných“ koncesií na služby s cezhraničným významom sa vzťahovali iba zásady Zmluvy o fungovaní Európskej únie.
Dôvodom na prijatie osobitnej koncesnej úpravy podľa EÚ bola nejednoznačnosť pravidiel, ktorými sa upravovalo udeľovanie koncesií, čo vyvolávalo právnu neistotu, ktorá následne narušovala riadne fungovanie vnútorného trhu. Koncesná smernica mala predstavovať primeraný, vyvážený a flexibilný právny rámec pre udeľovanie koncesií. Účelom je vytvorenie právnej istoty a zabezpečenie účinného a nediskriminačného prístupu na trh, čím by sa podporili verejné investície do infraštruktúry a strategických služieb pre občanov. Cieľom navrhovanej úpravy v slovenskom prostredí je tiež vytvoriť legislatívny rámec realizovania projektov verejno-súkromného partnerstva.
Nižšie uvádzam niekoľko postrehov týkajúcich sa predovšetkým definície koncesií v novej právnej úprave.
Význam jednoznačnej koncesnej úpravy
Koncesia sa líši od iných dojednaní vo verejnom sektore s financovaním zo súkromných zdrojov spôsobom, akým dodávateľ zarába na úhradu nákladov a ziskov z projektu. To znamená, že dodávateľ („koncesionár“) je odmeňovaný za financovanie výstavby infraštruktúry a/alebo zriadenie služieb tým, že je poskytnuté právo na využívanie infraštruktúry a/alebo služby.
Bežným príkladom je projekt na výstavbu spoplatnenej cesty, pričom odmena za vykonané práce (a alebo služby) pochádza z mýta zaplateného vodičmi využívajúcimi cestu. Takéto druhy dojednaní typicky obsahujú záväzok na zásadnú investíciu, ktorý podmieňuje dlhodobé finančné záväzky. O to viac musí byť pri takýchto dlhodobých dojednaniach kladený dôraz na právnu istotu.
Bohužiaľ, dodnes, pokiaľ ide o úpravu koncesií v právnych predpisov EÚ, požadovaná vysoká miera istoty a koordinácie prístupov v jednotlivých členských štátoch, chýbala. Navyše vyzerá to tak, že odstrániť túto neistotu sa úplne nepodarí ani novej právnej úprave.
Na mnohých miestach, Koncesná smernica replikuje ustanovenia, definície a ďalšie formulácie z novej “klasickej” Smernice vo verejnom obstarávaní 2014/24/EÚ o verejnom obstarávaní a o zrušení smernice 2004/18/ES (“Smernica o verejnom obstarávaní”) a Smernice 2014/25/EÚ o obstarávaní vykonávanom subjektmi pôsobiacimi v odvetviach vodného hospodárstva, energetiky, dopravy a poštových služieb a o zrušení smernice 2004/17/ES. Podobne, inovatívne aspekty európskej reformy verejného obstarávania obsiahnuté v Smernici o verejnom obstarávaní, ako je napríklad „ľahký” režim pre sociálne, zdravotné a niektoré ďalšie služby, je tiež možné nájsť v Koncesnej smernici.
Je tiež zrejmé, že vzhľadom na nevyhnutnosť súladu Koncesnej smernice s judikatúrou Súdneho dvora, že prínos tejto smernice ako osobitného legislatívneho aktu, bude v súťažnej praxi zrejme iba minimálny. Na druhej strane, rozšírenie aplikácie režimu revíznych postupov na koncesie predstavuje zmenu s potenciálne veľkým praktickým významom, a bude celkom zjavne opäť zvyšovať význam jednoznačnosti právnej úpravy (definície koncesií).
Definícia koncesie
Základná definícia koncesií zostala v podstate nezmenená (od tej, ktorá sa nachádzala už v smernici 2004/18/ES):
„koncesia na služby/stavebné práce“ je odplatná zmluva uzavretá písomne, prostredníctvom ktorej jeden alebo viacerí verejní obstarávatelia alebo obstarávatelia poverujú uskutočnením stavebných prác jeden alebo viaceré hospodárske subjekty, pričom jej protiplnením je buď len právo na využívanie stavby, ktorá je predmetom zmluvy, alebo toto právo spolu s peňažným plnením; protiplnenie za vykonanie prác alebo poskytnutie a správu služieb je buď len právo na využívanie (stavbu alebo služby) alebo toto právo spojené s peňažným plnením.“
V zmysle Koncesnej smernice sú koncesie odplatné zmluvy, prostredníctvom ktorých jeden alebo viacerí verejní obstarávatelia alebo obstarávatelia poveria uskutočnením stavebných prác alebo poskytnutím a riadením služieb jeden alebo viaceré hospodárske subjekty. Predmetom takýchto zmlúv je obstaranie stavebných prác alebo služieb prostredníctvom koncesie, ktorej protiplnením je právo na užívanie stavby alebo služieb, alebo toto právo spolu s peňažným plnením. Takéto zmluvy môžu, ale nevyhnutne nemusia zahŕňať̌ prevod vlastníctva na verejných obstarávateľov alebo obstarávateľov, ale verejní obstarávatelia alebo obstarávatelia vždy získavajú úžitky vyplývajúce z predmetných stavebných prác alebo služieb. Smernica obsahuje aj negatívne vymedzenie okruhu zmlúv, ktoré sa nepovažujú za koncesiu.
Prevádzkové riziko – hlavný definičný znak koncesie
Hlavným znakom koncesie je prenos práva na využívanie stavieb alebo služieb. Takýto prenos vždy znamená, že prevádzkové riziko, ktoré znášal (verejný) obstarávateľ je prevedené na koncesionára a to vrátane rizika, že sa mu nevrátia vynaložené investície a ďalšie náklady vzniknuté pri prevádzkovaní stavby alebo poskytovaní služieb v rámci bežných prevádzkových podmienok, aj keď časť rizika zostáva na verejnom obstarávateľovi alebo obstarávateľovi. Uplatňovanie osobitných pravidiel upravujúcich udeľovanie koncesií by nebolo odôvodnené, ak by verejný obstarávateľ alebo obstarávateľ oslobodil hospodársky subjekt od akejkoľvek prípadnej straty tým, že by mu zaručil minimálny príjem rovnaký alebo vyšší ako vynaložené investície a náklady, ktoré hospodársky subjekt musí vynaložiť v súvislosti s plnením zmluvy. Zároveň Koncesná smernica upresňuje, že určité dohody, za ktoré poskytuje odplatu výlučne verejný obstarávateľ alebo obstarávateľ, by sa mali považovať za koncesie, ak návratnosť investícií a nákladov vynaložených prevádzkovateľom pri uskutočňovaní stavebných prác alebo poskytovaní služby závisí od skutočného dopytu po danej službe alebo majetku alebo od ich skutočnej ponuky.
Prevádzkové riziko pramení z faktorov, ktoré sú mimo kontroly zmluvných strán. Naopak, riziká, akými sú napríklad riziká spojené so zlým riadením, neplnením zmluvy zo strany hospodárskeho subjektu alebo súvisiace s vyššou mocou, nie sú na účely klasifikácie, či ide o koncesiu, rozhodujúce, keďže tieto riziká sú prítomné v každej zákazke. Prevádzkové riziko by sa malo chápať ako riziko vystavenia sa výkyvom trhu, pričom môže pozostávať z rizika buď na strane dopytu, na strane ponuky, alebo obidvoch. Riziko na strane dopytu je v zásade rizikom v oblasti skutočného dopytu po stavebných prácach alebo službách, ktoré sú predmetom koncesie. Riziko na strane ponuky je potrebné chápať ako riziko spojené s uskutočňovaním stavebných prác alebo poskytovania služieb, ktoré sú predmetom koncesie, najmä riziko, že poskytovanie služieb nebude zodpovedať dopytu. Pre účely posúdenia prevádzkového rizika sa musí vziať do úvahy čistá súčasná hodnota všetkých investícií, nákladov a príjmov koncesionára.
Pretrvávajúce nejasnosti novej právnej úpravy
Zaujímavým prínosom novej úpravy je, že za predpokladu prenosu prevádzkového rizika, skutočnosť, že odmena (prevažne) pochádza od (verejného) obstarávateľa, nie je relevantná pre určenie koncesie! Odmena musí však byť založená na dopyte po, či ponuke služieb alebo infraštruktúry. Tu je potrebné poznamenať, že existuje aj protichodná línia rozhodnutí Súdneho Dvora EÚ (pozri napríklad Parkin Brixen (C – 458/03), Eurawasser (C – 206/08), a najmä Komisia v Taliansko (C – 382/05), ktoré naopak skutočnosť, že platba neprichádza od verejného obstarávateľa bola videná ako rozlišovací znak koncesie…
Pokiaľ ide o objasnenie minimálneho rozsahu prenosu prevádzkového rizika, opäť tu chýba presnosť, a preto mnoho nejasností zostáva. Predovšetkým nie je nevyhnutné, aby bolo prenesené celé „prevádzkové riziko“, alebo jeho podstatná časť. Prenesené riziko musí však zahŕňať skutočnú expozíciu voči výkyvom trhu a potenciálne straty musia byť väčšie ako nominálne alebo zanedbateľné. To naznačuje, že prenesené riziko nemôže byť jednoducho rizikom nevytvorenia zisku, ale to musí byť riziko straty (ktorej rozsah však opäť nie je jasný).
Záver
Vzhľadom na vyššie uvedené pretrvávajúce nejasnosti v novej právnej úprave koncesií je pravdepodobné, že realizačná prax ukáže potrebu ustálenia doplňujúcich pravidiel a nástrojov na odlíšenie koncesií od štandardných zákaziek. Okrem obvyklej interpretačnej činnosti Súdneho Dvora EÚ bude zrejme potrebné očakávať ďalšie legislatívne úpravy najprv na úrovni EÚ a následne aj na Slovensku.
Autor: Mgr. Juraj Revický, LLM
